Questão
que tem surgido frequentemente, em virtude da necessidade de diminuição de
despesas nos condomínios edilícios, é o interesse dos condôminos em locar áreas
comuns, principalmente – mas não exclusivamente - para instalação de antenas de
telefonia móvel e placas de publicidade.
No direito privado, tudo aquilo que não é proibido é permitido.
A verdade é que não há qualquer proibição legal para a locação da parte comum, inferência que se extrai do artigo 3º da Lei n. 4.591/64.
Art. 3º O terreno em que se levantam a edificação ou conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.
No mesmo sentido, o novo Código Civil:
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.
Portanto, não se verificando qualquer atividade de divisão, alienação ou utilização exclusiva de condôminos, como bem asseverou Thomaz Henrique Monteiro Whately (Diário das Leis Imobiliário – BDI - 35/12.), é forçoso concluir pela possibilidade de locação, assunto que tem gerado polêmica nos condomínios.
Pois muito bem.
A questão da possibilidade ou não de locação para o efeito pretendido, inicialmente e necessariamente, deve passar pela questão da capacidade (lato sensu) do condomínio.
A Lei n. 4.591/64 e agora o Código Civil, estabelecem um condomínio especial, diverso daquele ordinário e, por conseguinte, dão origem a uma situação jurídica de fato, possibilitando que o Condomínio pudesse agir ativa ou passivamente na defesa de seus interesses.
Nada obstante isso, o Condomínio carece de personalidade jurídica, assim como o espólio, a massa falida, a sociedade irregular etc.
De fato, os leading-cases aderiram à tese, mormente pela similitude com a situação das Câmaras Municipais, que, sem personalidade jurídica, assim como o Condomínio, possuem personalidade judiciária, de tal sorte que a ausência daquela não obsta a capacidade processual.
Não há como deixar de reconhecer uma comunhão de interesses dos condôminos, comunhão essa, desde que autorizada por Assembléia, apta a atribuir ao Condomínio, representado pelo síndico, a possibilidade de praticar atos jurídicos em nome de todos.
Em sentido contrário, o Conselho Superior da Magistratura, acolhendo dúvida, já negou registro de escritura de compra e venda de imóvel a Condomínio edilício, entendendo que estava ausente a personalidade jurídica (RDI 33/160).
De qualquer forma, mesmo partindo dos pressupostos de possibilidade e capacidade, a verdade é que necessariamente a locação deverá ser aprovada pela unanimidade dos condôminos reunidos em assembléia especificamente convocada para esse fim.
Tratando-se de espaços para publicidade que alterem o aspecto da fachada (o que naturalmente ocorre), a exigência da unanimidade dos condôminos em assembléia especificamente convocada é cristalina, decorrente do inciso I e do § 2º, do art. 10, da Lei n. 4.591/64, que autorizam, inclusive, a propositura de ação de nunciação de obra nova pelos condôminos dissidentes, ainda que individualmente.
O novo Código Civil mantém a obrigação da impossibilidade de alteração da fachada pelo art. 1.336, III.
No caso de locação de outras áreas, como o teto para colocação de antenas de telefonia celular, não se trata de alteração de fachada. Mesmo a colocação de antena no teto do edifício está longe de ser considerada alteração desse jaez, a justificar a unanimidade do art. 10, da Lei n. 4.591/64, implícita no art. 1.336, III do Código Civil.
Ora, não se tratando de alteração de fachada, qual seria, então, o motivo da exigência do quorum especial (unanimidade) do qual falamos?
A primeira razão reside, exatamente, no fato da ausência de personalidade jurídica do condomínio.
Mesmo sendo legalmente possível lhe atribuir capacidade judiciária, em verdade, por se tratar de um ente personalizado, só pode agir nos atos referentes à administração comum do condomínio, jamais em operações especulativas.
Com efeito, mesmo considerando a possibilidade de locação de áreas comuns em face da ausência de norma proibitiva, faltaria essa mesma possibilidade em virtude de lacuna legal quanto à personalidade jurídica do Condomínio.
Assim, só a unanimidade dos condôminos terá o condão de legitimar a pretensa locação, autorizando o Condomínio, representado pelo síndico, a praticar o ato negocial estranho às suas atividades.
Mas não é só. É de se verificar que a Assembléia, ausente a unanimidade, não possui amplos poderes para vulnerar a lei, que está assim redigida:
Lei n. 4.591/1964, Art. 9°...
§ 3º Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter:
a) a discriminação das partes de propriedade exclusiva , e as de condomínio, com a especificação das diferentes áreas;
b) o destino das diferentes partes.
No mesmo sentido, o Código Civil:
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;
II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
III - o fim a que as unidades se destinam.
Além disso:
Art 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir com exclusividade de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados , umas e outros, às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns, de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos.
Segundo o Código Civil:
Art. 1.336. São deveres do condômino:
...
IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
A norma fala em inviolabilidade do uso das partes comuns pelos Condôminos.
O teto e o telhado, nos termos do precitado art. 3º da Lei n. 4.591/64 e do art. 1.331 do Código Civil, são áreas de uso comum, assim como são as demais áreas não privativas do edifício, onde poderão ser instalados diversos equipamentos, como, por exemplo, antenas coletivas, heliportos, solários, quadras, churrasqueiras etc.
De fato, dirão alguns que a Assembléia é soberana, e, por esse motivo, poderia autorizar a locação.
Entretanto, essa soberania deve ser entendida na exata medida em que as decisões assembleares não se submetem a qualquer outro órgão, possuindo validade e eficácia imediata.
Mister se faz observar, todavia, que essas decisões submetem-se à lei, e, depois, à Convenção.
Assim, a deliberação em assembléia não pode afrontar o direito subjetivo de uso das partes comuns por qualquer condômino insculpido no artigo 19 na Lei de Condomínios e no art. 1.336, IV do Código Civil, mesmo que se verifique, subjetivamente, beneficio gerado pela percepção dos alugueres, redução das despesas ou, até, formação de um fundo comum.
Pode ser que esse não seja o interesse de alguns, que, convém lembrar, estão amparados por lei.
Por conseguinte, conclui-se que só a unanimidade poderá deliberar pela locação da área de uso comum.
Não se pode olvidar que a locação impedirá o uso dos condôminos, embora haja fruição.
Se a lei faculta a utilização, a fruição representa alteração da destinação das áreas comuns e, consequentemente, torna imprescindível a unanimidade.
O motivo é juridicamente cristalino: uso e fruição não se confundem.
Usar representa utilizar a coisa para a finalidade que foi criada. Fruir (gozar), diferente disso, significa a extração dos frutos da coisa, no caso sub oculis, frutos civis (aluguéis).
De fato, a doutrina esposa essa tese.
Interpretando a norma contida no art. 19 da Lei n. 4.591/64, ensina João Batista Lopes que, para alteração da forma do uso e destinação das partes comuns, necessariamente deverá haver unanimidade (João Batista Lopes. Condomínios. 6ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998. P. 173.).
É nesse sentido a orientação de Edith Kischinewsky-Brocquisse que, em excelente monografia, enumera as hipóteses em que há necessidade de unanimidade, dentre as quais, as decisões sobre operações especulativas, como é o caso da locação da laje de cobertura para instalação de antena de telefonia celular (Edith Kischinewsky-Brocquisse. La coproprieté des immeubles bâtis – 4. ed.. Paris, Litec, 1989. p. 768 et seq)
Outra questão, não menos importante, inevitavelmente surge na hipótese da Convenção permitir a locação e estipular quorum diferente da unanimidade para a deliberação acerca da locação ou, até mesmo, a desnecessidade de Assembléia.
Seria válida essa norma?
Por evidente que não.
A Convenção, assim com a Assembléia, deve respeito à lei e, pelas razões retro apontadas, dispositivo convencional nesse sentido é nulo de pleno direito em virtude da absoluta incompatibilidade com o artigo 19, da Lei n. 4.591/64, além do art. 1.336 do Código Civil.
E se a Convenção vedar a locação das partes comuns?
Nesse caso, será necessária a alteração da Convenção, respeitadas formalidades legais e o quorum mínimo de dois terços do artigo 25, parágrafo único, da Lei n. 4.591/64 e art. 1.351 do Código Civil.
Por óbvio que essa alteração não poderá estipular, sob pena de nulidade, outra forma de aprovação da locação senão pela unanimidade.
É que, podendo a Convenção ser alterada por dois terços dos condôminos, seria forma oblíqua de conseguir aquilo que diretamente seria impossível.
De qualquer modo, suprimida a proibição, ou substituída por norma permissiva, a posterior deliberação acerca da locação da parte comum dependerá sempre de Assembléia e de voto da totalidade dos condôminos.
Assim, podemos concluir que:
É possível a locação das áreas comuns,
inclusive da laje de cobertura para instalação de antenas de telefonia celular;
Essa locação deve ser deliberada em assembléia por
decisão da totalidade (unanimidade) dos condôminos (100% das frações); e,
A Convenção não poderá, sob pena de nulidade,
estipular forma e, tampouco, quorum diverso. (autoria de
No direito privado, tudo aquilo que não é proibido é permitido.
A verdade é que não há qualquer proibição legal para a locação da parte comum, inferência que se extrai do artigo 3º da Lei n. 4.591/64.
Art. 3º O terreno em que se levantam a edificação ou conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.
No mesmo sentido, o novo Código Civil:
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.
Portanto, não se verificando qualquer atividade de divisão, alienação ou utilização exclusiva de condôminos, como bem asseverou Thomaz Henrique Monteiro Whately (Diário das Leis Imobiliário – BDI - 35/12.), é forçoso concluir pela possibilidade de locação, assunto que tem gerado polêmica nos condomínios.
Pois muito bem.
A questão da possibilidade ou não de locação para o efeito pretendido, inicialmente e necessariamente, deve passar pela questão da capacidade (lato sensu) do condomínio.
A Lei n. 4.591/64 e agora o Código Civil, estabelecem um condomínio especial, diverso daquele ordinário e, por conseguinte, dão origem a uma situação jurídica de fato, possibilitando que o Condomínio pudesse agir ativa ou passivamente na defesa de seus interesses.
Nada obstante isso, o Condomínio carece de personalidade jurídica, assim como o espólio, a massa falida, a sociedade irregular etc.
De fato, os leading-cases aderiram à tese, mormente pela similitude com a situação das Câmaras Municipais, que, sem personalidade jurídica, assim como o Condomínio, possuem personalidade judiciária, de tal sorte que a ausência daquela não obsta a capacidade processual.
Não há como deixar de reconhecer uma comunhão de interesses dos condôminos, comunhão essa, desde que autorizada por Assembléia, apta a atribuir ao Condomínio, representado pelo síndico, a possibilidade de praticar atos jurídicos em nome de todos.
Em sentido contrário, o Conselho Superior da Magistratura, acolhendo dúvida, já negou registro de escritura de compra e venda de imóvel a Condomínio edilício, entendendo que estava ausente a personalidade jurídica (RDI 33/160).
De qualquer forma, mesmo partindo dos pressupostos de possibilidade e capacidade, a verdade é que necessariamente a locação deverá ser aprovada pela unanimidade dos condôminos reunidos em assembléia especificamente convocada para esse fim.
Tratando-se de espaços para publicidade que alterem o aspecto da fachada (o que naturalmente ocorre), a exigência da unanimidade dos condôminos em assembléia especificamente convocada é cristalina, decorrente do inciso I e do § 2º, do art. 10, da Lei n. 4.591/64, que autorizam, inclusive, a propositura de ação de nunciação de obra nova pelos condôminos dissidentes, ainda que individualmente.
O novo Código Civil mantém a obrigação da impossibilidade de alteração da fachada pelo art. 1.336, III.
No caso de locação de outras áreas, como o teto para colocação de antenas de telefonia celular, não se trata de alteração de fachada. Mesmo a colocação de antena no teto do edifício está longe de ser considerada alteração desse jaez, a justificar a unanimidade do art. 10, da Lei n. 4.591/64, implícita no art. 1.336, III do Código Civil.
Ora, não se tratando de alteração de fachada, qual seria, então, o motivo da exigência do quorum especial (unanimidade) do qual falamos?
A primeira razão reside, exatamente, no fato da ausência de personalidade jurídica do condomínio.
Mesmo sendo legalmente possível lhe atribuir capacidade judiciária, em verdade, por se tratar de um ente personalizado, só pode agir nos atos referentes à administração comum do condomínio, jamais em operações especulativas.
Com efeito, mesmo considerando a possibilidade de locação de áreas comuns em face da ausência de norma proibitiva, faltaria essa mesma possibilidade em virtude de lacuna legal quanto à personalidade jurídica do Condomínio.
Assim, só a unanimidade dos condôminos terá o condão de legitimar a pretensa locação, autorizando o Condomínio, representado pelo síndico, a praticar o ato negocial estranho às suas atividades.
Mas não é só. É de se verificar que a Assembléia, ausente a unanimidade, não possui amplos poderes para vulnerar a lei, que está assim redigida:
Lei n. 4.591/1964, Art. 9°...
§ 3º Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter:
a) a discriminação das partes de propriedade exclusiva , e as de condomínio, com a especificação das diferentes áreas;
b) o destino das diferentes partes.
No mesmo sentido, o Código Civil:
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;
II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
III - o fim a que as unidades se destinam.
Além disso:
Art 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir com exclusividade de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados , umas e outros, às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns, de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos.
Segundo o Código Civil:
Art. 1.336. São deveres do condômino:
...
IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
A norma fala em inviolabilidade do uso das partes comuns pelos Condôminos.
O teto e o telhado, nos termos do precitado art. 3º da Lei n. 4.591/64 e do art. 1.331 do Código Civil, são áreas de uso comum, assim como são as demais áreas não privativas do edifício, onde poderão ser instalados diversos equipamentos, como, por exemplo, antenas coletivas, heliportos, solários, quadras, churrasqueiras etc.
De fato, dirão alguns que a Assembléia é soberana, e, por esse motivo, poderia autorizar a locação.
Entretanto, essa soberania deve ser entendida na exata medida em que as decisões assembleares não se submetem a qualquer outro órgão, possuindo validade e eficácia imediata.
Mister se faz observar, todavia, que essas decisões submetem-se à lei, e, depois, à Convenção.
Assim, a deliberação em assembléia não pode afrontar o direito subjetivo de uso das partes comuns por qualquer condômino insculpido no artigo 19 na Lei de Condomínios e no art. 1.336, IV do Código Civil, mesmo que se verifique, subjetivamente, beneficio gerado pela percepção dos alugueres, redução das despesas ou, até, formação de um fundo comum.
Pode ser que esse não seja o interesse de alguns, que, convém lembrar, estão amparados por lei.
Por conseguinte, conclui-se que só a unanimidade poderá deliberar pela locação da área de uso comum.
Não se pode olvidar que a locação impedirá o uso dos condôminos, embora haja fruição.
Se a lei faculta a utilização, a fruição representa alteração da destinação das áreas comuns e, consequentemente, torna imprescindível a unanimidade.
O motivo é juridicamente cristalino: uso e fruição não se confundem.
Usar representa utilizar a coisa para a finalidade que foi criada. Fruir (gozar), diferente disso, significa a extração dos frutos da coisa, no caso sub oculis, frutos civis (aluguéis).
De fato, a doutrina esposa essa tese.
Interpretando a norma contida no art. 19 da Lei n. 4.591/64, ensina João Batista Lopes que, para alteração da forma do uso e destinação das partes comuns, necessariamente deverá haver unanimidade (João Batista Lopes. Condomínios. 6ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998. P. 173.).
É nesse sentido a orientação de Edith Kischinewsky-Brocquisse que, em excelente monografia, enumera as hipóteses em que há necessidade de unanimidade, dentre as quais, as decisões sobre operações especulativas, como é o caso da locação da laje de cobertura para instalação de antena de telefonia celular (Edith Kischinewsky-Brocquisse. La coproprieté des immeubles bâtis – 4. ed.. Paris, Litec, 1989. p. 768 et seq)
Outra questão, não menos importante, inevitavelmente surge na hipótese da Convenção permitir a locação e estipular quorum diferente da unanimidade para a deliberação acerca da locação ou, até mesmo, a desnecessidade de Assembléia.
Seria válida essa norma?
Por evidente que não.
A Convenção, assim com a Assembléia, deve respeito à lei e, pelas razões retro apontadas, dispositivo convencional nesse sentido é nulo de pleno direito em virtude da absoluta incompatibilidade com o artigo 19, da Lei n. 4.591/64, além do art. 1.336 do Código Civil.
E se a Convenção vedar a locação das partes comuns?
Nesse caso, será necessária a alteração da Convenção, respeitadas formalidades legais e o quorum mínimo de dois terços do artigo 25, parágrafo único, da Lei n. 4.591/64 e art. 1.351 do Código Civil.
Por óbvio que essa alteração não poderá estipular, sob pena de nulidade, outra forma de aprovação da locação senão pela unanimidade.
É que, podendo a Convenção ser alterada por dois terços dos condôminos, seria forma oblíqua de conseguir aquilo que diretamente seria impossível.
De qualquer modo, suprimida a proibição, ou substituída por norma permissiva, a posterior deliberação acerca da locação da parte comum dependerá sempre de Assembléia e de voto da totalidade dos condôminos.
Assim, podemos concluir que:
É possível a locação das áreas comuns,
inclusive da laje de cobertura para instalação de antenas de telefonia celular; Essa locação deve ser deliberada em assembléia por
decisão da totalidade (unanimidade) dos condôminos (100% das frações); e, A Convenção não poderá, sob pena de nulidade,
estipular forma e, tampouco, quorum diverso. (autoria de 
